Borç ilişkilerinde alacağını elde edemeyen alacaklıya cebri icra yoluyla hakkına kavuşma imkanı sağlayan kanun koyucu, açık artırma suretiyle haczedilen malların satışını sağlayarak alacaklının hakkını elde etmesine imkan tanımaktadır. Açık artırma gibi ihalelere kişilerin fesat karıştırması ve açık artırmanın düzenini bozması her zaman mümkündür. Kanun koyucu, takip yapanların, ihaleye katılanların ve kamunun menfaatini korumak amacıyla birtakım düzenlemeler getirmiş ve ihaleye fesat karıştırılmasını yaptırıma bağlamıştır. Hangi eylemlerin İcra İflas Kanunu hükümlerine göre karşılık bulacağı, hangilerinin Türk Ceza Kanunu bağlamında yaptırıma bağlanacağı hususu ise ihaleye fesat karıştırılması müessesesinin temel ayrımını içermektedir.
Artırma yolu ile yapılan satışlarda, artırma işleminden önce yapılan bazı davranışlar veya artırma işlemi sırasındaki bazı eylemlerin, artırmanın usulüne uygun bir biçimde ilerlemesini engelleyecek olumsuz sonuçların doğmasına yol açması fesat olarak tanımlanır. Bu halde artırmanın kanuna uygun yapılması ve ihale kararı verilmesini etkileyen tüm kanuna aykırı davranışlar “İhaleye Fesat Karıştırma” olarak nitelendirilebilir. İhaleye fesat karıştırma, bazı kişilerin kanuna ve ahlaka aykırı olarak kendi aralarında veya borçlu ile yaptıkları anlaşmaya göre ihalenin doğal seyrini değiştirmeleri veya bazı değişikliklerle alıcıları hataya düşürmeleridir.
İhaleye fesat karıştırma 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda doğrudan düzenlenmiş değildir. İhaleye fesat karıştırmak ihalenin feshi nedeni olduğundan 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 345/b maddesinde “artırmadan çekilme” başlığı ile, 134’üncü maddesinde ise “ihalenin neticesi ve feshi” başlığı ile düzenleme altına alınmıştır.
İcra ve İflas Kanunu 134.Maddesinde Borçlar Kanunu’na atıf yapılarak Borçlar Kanunu’nun 226. maddesinde yazılı sebepler de ihalenin feshi nedeni sayılmıştır. Fakat burada bahsedilen Borçlar Kanunu şu an yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu değildir. Atfın yapıldığı madde 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 281.maddesinde yer almaktadır. Söz konusu düzenleme “Hukuka veya ahlaka aykırı yollara başvurularak ihalenin gerçekleştirilmesi sağlanmışsa her ilgili, iptal sebebini öğrendiği günden başlayarak on gün ve her hâlde ihale tarihini izleyen bir yıl içinde ihalenin iptalini mahkemeden isteyebilir. Cebrî artırmalar hakkında özel hükümler saklıdır.” şeklindedir.
Dikkat edilecek olunursa 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen ihalenin feshi süreleri birbirinden farklıdır. Çalışma konumuz olan cebri artırmalar 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu kapsamında yer aldığı için bu kanundaki süreler uygulanır. Madde, sadece sebepler bakımından 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na atıfta bulunmuştur.
İhaleye fesat karıştırılması ihalenin feshi sebebidir. Bu halde alacaklı, borçlu veya ihaleye katılmış olanlar usulsüz ihalenin feshi için kural olarak ihale tarihinden itibaren yedi gün içerisinde yetkili icra mahkemesine şikâyet yoluna gidebilirler. İhale ile hedeflenen amaç açık artırma ile satışın yapılarak, satışa çıkarılan malın gerçek değerinin bulunması için açık bir rekabet ortamının oluşturulması ve bunun sonunda ulaşılan en yüksek değer üzerinden ihalenin yapılası ve elde edilen bu bedelin üzerinde kanuni talep hakkına sahip olanlara verilmesidir. İhaleye fesat karıştırma, bazı kişilerin kanuna ve ahlaka aykırı olarak kendi aralarında veya borçlu ile yaptıkları anlaşmaya göre ihalenin doğal seyrini değiştirmeleri veya bazı değişikliklerle alıcıları hataya düşürmeleridir. Dürüstlük kurallarına aykırı olan her türlü söz, yazı veya eylem, açık artırma ve sonucunun olumsuz etkilenmesi anlamında ihaleye fesat karıştırma olarak değerlendirilebilir.
İhaleye fesat karıştırıldığı iddiası, diğer fesih nedenlerinde olduğu gibi tarafların gelmemesi halinde evrak üzerinde incelenemez. Fesat sebebinin var olup olmadığı mutlaka duruşma yapılarak tespit edilmelidir. İhaleye fesat karıştırıldığı iddiası, her türlü delil ve bu arada tanık delili ile ispat edilebilir. İhaleye fesat karıştırma amacıyla yapılan eylemler farklı kişiler tarafından yapılabilir. Bu bakımdan fesat karıştırmaya yönelik eylemler borçlu veya alacaklı tarafından yapılabileceği gibi üçüncü kişiler tarafından da yapılabilir.
İcra İflas Kanunu’nda esasen İhaleye Fesat Karıştırma suçu adında bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte kanunun 345/b maddesinde “Bu Kanuna göre yapılan ihalelerde kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verilir. Aracılara da aynı ceza verilir.”hükmü ile düzenleme altına alınan “menfaat karşılığı artırmadan çekilme veya artırmaya katılmama suçu”, unsurları itibariyle TCK’da düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu ile benzerlik göstermektedir. Söz konusu suç, ihaleye fesat karıştırmanın İİK’daki yansıması olduğu ve TCK’ya kıyasla özel kanun hükmünde olan İİK’da düzenlenmesi nedeniyle öncelikle uygulanması gereken bir hükümdür. Bu hükmün amacı; ihale sürecinde meydana gelebilecek kötü niyetli davranışlarla mücadele etmek, icra takibi ilgililerini ve kamu menfaatlerini korumaktır.
Buna göre suçun maddi unsurları;ihalenin İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yapılmış olması, failin kendisine veya başkasına bir menfaat vaat edilmesi ya da sağlanması ve kişinin artırmadan çekilmesi ya da artırmaya katılmamasıdır. Cebri icrada rehinli ya da hacizli malları nakde çevirme işlemi gerek taşınırlarda gerekse taşınmazlarda kural olarak açık artırma yoluyla yapılmaktadır. Maddede düzenlenen suç, bahse konu işlemler için yapılan ve koşulları İİK’da düzenlenen, açık artırma suretiyle yapılan bir ihalenin varlığını gerekli kılmaktadır. Dolayısıyla diğer kanunlarda (Kamu İhale Kanunu, Devlet İhale Kanunu) düzenlenen ihalelere ilişkin suçlar 345/b hükmü ile düzenlenen suçun konusunu oluşturmaz.
Suçun manevi unsurunun oluşması için artırmaya katılacak kişinin suçun kanuni tanımında yer alan menfaat nedeniyle artırmadan çekilme ya da artırmaya katılmama fiillerinden birini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir. Dolayısıyla suçun oluşumunda failin genel kastla hareket etmesi yeterlidir.
Özellikle belirtmek gerekir ki; özel kanun hükmündeki İİK’nın 345/b maddesindeki suçun unsurlar ile, genel kanun niteliğindeki TCK’nın 235/2d maddesindeki suçun unsurlarının benzer olması;artırmanın İİK’daki hükümlere göre yapılmış olması gibi nedenlerle, özel kanun hükmündeki İİK 345/b’nin uygulanması gerekmektedir. Çünkü “özel kanun önceliği” ilkesine istinaden özel kanun, genel kanunun uygulanmasını önlemekte ve kendisinin uygulanmasını gerekli kılmaktadır.