Marka sahibi, başkaları tarafından kendi markasına iltibas oluşturacak ya da kendi markası ile iltibas oluşturmasa dahi yeni marka başvurusunun ticari hayattaki haksız rekabeti olumsuz yönde etkileyip başvuru sahibine diğer piyasa aktörlerine göre ayrıcalık sağlayacak işaretlerin marka olarak tescilini engelleme hakkına sahiptir. Marka sahibi bu hakkını MarKHK m.7 “Marka tescilinde red için mutlak nedenler” ve m.8’deki “Marka tescilinde red için nispi nedenler” çerçevesinde itiraz yoluyla ileri sürebilecektir.

Mutlak red nedenleri; hakkında tescil başvurusunda bulunulmuş bir işaretin, kamu düzeni ve kamu yararına ilişkin bir sonucu olarak ilgili resmi kuruluş olan, Türk Patent Enstitüsü tarafından re’sen gözetilen, bu çerçevede ilgili kişilerin itiraz başvurularına ihtiyaç gerekmeksizin ve işaretin marka olarak tesciline kati bir biçimde mani olan tahdidi nedenlerdir. Bu nedenler işaretin marka oluşturma niteliği ile sıkı sıkıya bağlıdır.

Mutlak red nedenleri arasında sayılan işaretler üzerlerinde bir başkasının hakkı olduğu gerekçesiyle değil, nitelik ve özellikleri itibariyle herkese kapalı işaretlerdir. Bu nedenler, herhangi bir ayırt etme gücü olmayan ve ticaret alanında herkesin kullanımına açık tutulması gereken işaretler ile halkı yanıltıcı, kamu düzenine, toplumun dini değerlerine ve nihayet genel ahlaka aykırı düşen işaretlerin marka olarak tescil edilmesi önleme amacı gütmektedir. Bu nitelikleri sebebiyle mutlak red nedenleri, doğrudan toplumun genel menfaatleriyle ilgili olup, işaretin niteliğinden kaynaklanan bu itirazlardan feragat edilemez.

Belirtmek gerekir ki, TPE tarafından re ’sen inceleme yükümlülüğünün bulunması, ilgili kişilerin itiraz etme haklarını ortadan kaldırmamaktadır. Söz konusu itiraz hakkına ilişkin olarak MarKHK m. 35’de, tescil başvurusu yapılmış markanın mutlak red nedenleri çerçevesinde tescil edilmemesi gerektiğine ilişkin itirazların, ilgili kişiler tarafından marka başvurusunun yayınından itibaren üç ay içerisinde yapılacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca mutlak red nedenlerinden sayılan işaretin marka olarak tescil edilmesi halinde de hükümsüzlük davası açma hakkı tanınmıştır. Mutlak red nedenleri, TPE tarafından re’sen dikkate alınacağı gibi uyuşmazlığın yargıya taşınması halinde de mahkemelerce re’sen incelenecektir. Çünkü mutlak red nedenleri bir def’i olmayıp bir itiraz sebebidir.[1]

Mutlak red nedenleri, 556 sayılı KHK’nın 7’nci maddesinde 11 bent halinde sıralanmıştır. Bu hükme göre aşağıdaki işaretler marka olarak tescil edilemez.

(Marka Olarak Tescile Şekli Anlamda Elverişli Bulunmayan İşaretler)

Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için öncelikle şekli anlamda marka olmaya elverişli bulunması gereklidir. Şekli anlamda elverişliliğin kapsamı da MarKHK m.5 ile belirlenmiş olup, bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediği TPE tarafından yapılacak incelemenin ilk aşamasında re’sen nazara alınacaktır. Buna göre kişi adları dahil, özellikle sözcükler, iki veya üç boyutlu şekiller, harfler, sayılar, renkler, malların veya ambalajlarının biçimi, fotoğraflar, sesler ve kokular gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaret marka olarak tescil edilebilir. Bu nitelikte olmayanlar ise TPE tarafından reddedilecektir.

MarKHK ’nın m. 7/1-a hükmü, yine MarKHK m. 5’e gönderme yaparak, bu madde kapsamına girmeyen, yani çizimle görüntülenemeyen veya benzer biçimde ifade edilemeyen, baskı yoluyla yayınlanamayan ve çoğaltılamayan ya da ayırt etme gücü bulunmayan bir işaretin marka olarak tescilinin mümkün olmadığını belirtmektedir. MarKHK m. 5 hükmünde marka açısından bir şart olarak yer verilen ayırt edicilik unsuru, AB hukukundan farklı olarak Türk Hukuku’nda ayrı bir mutlak red nedeni olarak ele alınmamış, MarKHK m. 7/1-a hükmü kapsamında yer verilmiştir.

Ayırt edici niteliği bulunmayan işaretler

MarKHK m. 5/1 hükmünde ayırt etmeyi sağlamak koşulu ile her türlü kişi adları, sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların veya ambalajların biçimi marka olarak alınabileceği ifade edilmiştir. 556 sayılı MarKHK, 551 sayılı Markalar Kanunu’ndan farklı olarak, hacimli, üç boyutlu şekillerin tescili mümkün hale gelmiştir. Renk, koku ve sesin de marka olarak seçilmesi 556 sayılı KHK ile mümkün hale gelmiştir. Sloganların, bir şekle bürünmesi şart olmamak kaydıyla renklerin, seslerin ( MGM’nin aslanının kükremesi, Aygaz tüp arabasının sokağa geldiğini haber veren melodisinin) marka olarak tescili mümkündür.[2] Ancak ses veya melodinin notaya dökülmüş şekli, üç boyutlu işaretin iki boyutlu resmi “çizimle görüntülenebilme veya benzer biçimde ifade edilebilme, baskı yoluyla yayınlanabilme ve çoğaltılabilme” kapsamında kabul edilir. Koku da, kimyasal bir formülle ifade edilmesi kaydıyla marka olarak kabul edilebilecektir.

MarKHK m. 7/1-b hükmüne göre; aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar tescil edilemez.

MarKHK m.7/1-b hükmünün uygulanabilmesi için üç şart gerçekleşmelidir; i) Markalar arasında başvuru aşaması açısından tarihsel öncelik sonralık ilişkisinin varlığı, ii) Markaların aynı veya aynı türde mal ve hizmetler için kullanılıyor olması, iii) Markalar arasında ayniyet veya ayırt edilemez benzerlik bulunmasıdır.[3]

“Aynı” veya “ayırt edilemeyecek kadar benzer” ifadesi MarKHK ’da düzenlenmemiş olmasına rağmen mülga 551 sayılı Markalar Kanunu m. 47 hükmünde tanımlanmıştır. Buna göre, başkasına ait tescilli markanın biçim, mana veya bunlardan birisi itibariyle veyahut dikkatle bakılmadıkça farkına varılmayacak kadar cüzi surette değiştirilmiş şekiller aynı olarak kabul edilmiştir.

Markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunun tespitinde markanın bütün olarak bıraktığı izlenim dikkate alınmalıdır. Bu sebeple, markalar arasındaki yazı farkı, yazı stili ve formu, grafik düzeni ve renk unsurlarının farklı olması markalar arasındaki ayniyeti ortadan kaldırmayacaktır.[4] Göze farklı gelmesine karşın kulakta bıraktığı tesir aynı ise markalar arasında ayırt ediciliğin olmadığı kabul edilecektir.( Örneğin; Chanel-Şanel, Belix-Beliks, Lux-Lüks)

Yine bir markanın başka bir dilde yazılışından ibaret olan ve onunla aynı anlamı ifade eden bir sözcük de marka olarak tescil edilemeyecektir. (Örneğin; yabancı kökenli bir sözcük olan İMAJ markasını davacı değişik şekil ve figürler ile ve kozmetik emtiasında kullanmak üzere önceden tescil ettirdiğine ve davalı tarafın tescil başvurusunda bulunduğu İMAGİNE sözcüğünün, davacı taraf markasının orijinal yazılışından ibaret ve aynı anlamı ifade eden bir sözcük olduğunun, hatta davacı taraf ürünlerinde kullanılmak istendiğinin açık olmasına göre davalının İMAGİNE markasının tesciline karar verilmez.[5]

Yargıtay bir kararında, Yerel Mahkeme tarafından verilen; “davacı ve davalı tarafların aynı alanda faaliyet gösterdikleri, davacı şirketin kullandığı markanın tescilindeki logonun çift çıplak ayak logosu, davalıların tescilindeki logonun ise tek çıplak ayak logosu olduğu ancak önemli olanın tüketici hafızasında kalan çıplak ayak imajı olduğu, davacı tescilinin daha eski olduğu 556 sayılı KHK. m. 7/b ve 8/a ve 42/1-ab maddeleri uyarınca davalı markasının hükümsüz olduğu davalıların hükümsüz sayılabilecek logoyu kullanmalarının TTK. m. 56 ve m. 57/5 hükümlerine göre haksız rekabet niteliğinde olduğu” gerekçesiyle verdiği kararı onanmıştır.[6]

Hangi mal ve hizmetlerin aynı veya benzer nitelikte oldukları kural olarak Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’e bakılarak belirlenebilir. Bununla birlikte bu sınıflandırma mutlak değildir. Dolayısıyla bazen farklı sınıflar içerisinde yer alan mal veya hizmetler aynı veya benzer nitelikte bazen de aynı sınıf içerisindeki mal veya hizmetler farklı nitelikte değerlendirilebilir. Yüksek Mahkemeye göre farklı alt sınıflarda yer alsalar dahi aşağıda sayılan kriterlerin gerçekleşmesi halinde mal veya hizmetler aynı veya benzer nitelikte kabul edilmelidir. Söz konusu kriterler şunlardır; i) Piyasa anlayışı, ii) Benzer alıcı çevresine hitap etmeleri, iii) Benzer ihtiyaçları gidermede kullanılmaları, iv) Son kullanıcıları, v) Birbiri yerine ikame edilebilme ile rekabet etme olanaklarının bulunması, vi) Kullanım amaçları, vii) Birinin diğerini tamamlama imkânının olması, viii) Dağıtım kanallarının ortak olması, ix) Kullanım yöntemleri ve x) Hedeflenen halk kesimleri, Yüksek Mahkeme bu kriterlerin söz konusu olduğu durumlarda müşteri çevrelerinin kesişeceği ve karışıklık meydana geleceğini kabul etmektedir. [7]

MarKHK. m. 7/1-b hükmü, aynı zamanda MarKHK. m. 8/a’da nispi ret nedenleri arasında da sayılmıştır. Doktrinde, S. ARKAN aynı durumun hem mutlak hem nispi ret sebepleri arasında sayılmış olmasını isabetle görmemesine rağmen[8], Ü.TEKİNALP bu durumu aynı işaretin daha önce tescil edilmiş yada başvurulmuş olması halinde, tescil ve başvuru sahibine itiraz hakkı tanıyarak, TPE’nin gözünden kaçan veya TPE tarafından yanlış değerlendirilen olaylara müdahale imkanı tanıyacağı görüşündedir.[9]

MarKHK m.7/1-c bendine göre, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar ile MarKHK m.7/1-d bendine göre, ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar marka olarak tescil edilemez.

Tasviri işaretler olarak adlandırılan bu işaretler markada tek başlarına veya esas unsur olarak bulunamazlar. Bunların markada yardımcı unsur olarak bulunmalarına bir engel yoktur.[10] Bunlar tekel altına alınamayacaklarından tüm toplumun kullanımına açıktırlar. Yargıtay, muhasebeci ve mali müşavirlere hitap etmek üzere yayınlanacak bir dergiye “Mükellefin” ibaresinin marka olarak seçilmesini cins, çeşit ve amaç göstermesi nedeniyle, otomatik çay demleme makinelerine “Çayset” adının verilmesini cins göstermesi nedeniyle uygun görmemiştir. Ancak “Aksa Sabunları” marka olarak tescil ettirilebilir, zira bu markada ayırt edici unsur “Aksa” olup, “Sabunları” sözcüğü malın cinsini belirtmektedir. Marka bu haliyle tescil ettirildiğinde marka sahibinin “sabun” kelimesi üzerinde inhisari bir hakkı olmayacaktır. Yine “Finans” sözcüğü tek başına marka olarak kullanılamaz iken markada yardımcı unsur ise kullanılabilir. Örneğin “As Finans” gibi.

Ticaret alanında cins ve çeşit gösteren işaretler değerlendirilirken, tescilin talep edildiği mal grubu açısından bir cinsi veya çeşidi ifade edip etmediğine dikkat edilmelidir. Tescilin talep edildiği mal sınıfı içerisinde böyle bir cins veya çeşidin bulunması halinde talep reddedilmelidir. Ancak böyle bir cins veya çeşit bulunmuyor ise bir başka mal sınıfı açısından bir cins veya çeşidi ifade etse dahi, bu işaret o mal sınıfı açısından cins veya çeşit gösteren bir ibare ve dolayısıyla tasviri işaret olarak değerlendirilmemeli, MarKHK m.7/1-c kapsamına dahil edilerek tescil reddedilmemelidir. Örneğin tekstil ürünleri açısından bir cins veya çeşit sayılan “ipek” veya “ipeksi” ibaresi bir başka mal grubu (örneğin mobilyalar) için bir cins veya çeşit ifade etmediğinden tasviri işaret sayılmamalı ve marka olarak tesciline engel olunmamalıdır.[11]

Şimdiye kadarki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, tasviri bir işaret markanın münhasır veya esaslı bir unsuru ise marka olarak tescil edilemez. Bu çerçevede örneğin vasıf veya cins belirten ve bunu asli unsur olarak kullanan bir markanın önüne veya sonuna harf eklemek de markayı KHK m.7/1-c’ye aykırı olmaktan kurtaramaz.[12] Örneğin “Gramaltın” ibaresinde geçen “Altın” sözcüğünün ve dolayısıyla “Gramaltın” ibaresinin bu gruplarda yer alan emtianın niteliği ve/veya kalitesi konularında halkı yanıltıcı bir ibare olduğu kabul edilmelidir. Ya da “süper, süper kalite, yüksek kalite” gibi malın kalitesini gösteren işaretler markada sadece yardımcı unsur olarak bulunabilirler. Elbette bu işaretlerin tescili halkı yanıltıcı nitelik taşımamalıdır.

Ticaret alanında coğrafi kaynak belirten işaretler de tasviri işaretlerden olmaları dolayısıyla markada sadece yardımcı unsur olarak bulunabilirler, esas unsur olarak tescil edilemezler. Örneğin, zeytinler için “Gemlik”, kayısılar için “Malatya”, çaylar için “Rize” ibarelerinin kullanılması halinde bu durum söz konusu olur.

Tasviri işaretlerle ilgili yasak sadece Türkçe tasviri işaretlerle sınırlı değildir. Yabancı bir dilde tasviri anlam taşıyan işaretler de yasak kapsamında değerlendirilebilir. Burada önemli olan Türk insanının tescili talep edilen bu işareti algılama şeklidir. Örneğin, Ortadoğu ülkelerinde çok bilinen yoğurtlu bir peynir cinsi olan ve hızlı büyümeyi sağlayan yoğurt cinsi anlamına gelen “Labne” sözcüğünü içermesi nedeniyle “Pınar Labne”nin (cins ve çeşit belirttiği için) tescili reddedilmiştir.[13]

Buna karşılık ülkemizle yakın irtibat halinde olmayan bir yabancı ülkede veya ülkemiz insanınca yaygın olarak bilinmeyen bir yabancı dilde tasviri işaret kabul edilen bir işaretin Türkiye’de marka olarak tesciline engel bulunmamalıdır. Örneğin, Avusturya’da yaşayan vahşi bir köpek cinsi olan “Dingo” ibaresinin köpek mamaları için tesciline engel bir hal bulunmamalıdır.[14]

Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markaların tescili yasaktır. Örneğin, sarraf, banka, kırtasiye, bakkal ibareleri, bu konularla iştigal eden herkes tarafından kullanılabileceğinden esas unsur olarak tescil edilerek kimsenin inhisarına bırakılamaz.

MarKHK m.7/son bendi bu tür işaretlerin tescil edilemeyeceği kuralına bir istisna getirmiştir. Buna göre bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemeyecektir.

MarKHK m.7/1-e bendine göre, malın özgün, doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler marka olarak tescil edilemez.

Örneğin, otomobil lastiği, saat, kaşık, ceket, ayakkabı, hesap makinesi gibi şekilleriyle tamamıyla fonksiyonları ifade eden kamuya mal olmuş şekillerin tescili mümkün değildir. Yasak bu işaretlerin markada esas unsur olarak bulunmalarına ilişkin olup, markada yardımcı unsur olarak yer almalarında bir sakınca yoktur. Maksat bu işaretleri hiç kimsenin tekeline vermemek ve tüm toplumun kullanımına açık tutmaktır.

Buna karşılık, tamamıyla fonksiyonları göstermeyen ve bu nedenledir ki topluma mal olmamış bir şeklin tesciline engel yoktur. Örneğin, henüz hiçbir şekilde topluma mal olmamış, çok orijinal bir ayakkabı modeli, yasak kapsamına girmediği için, marka olarak tescil ettirilebilir. [15]

Yanıltıcı Markalar

MarKHK m.7/1-f bendine göre, mal veya hizmeti, niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar tescil edilemez. Buradaki ölçü yine de orta seviyedeki halkın yanılıp yanılmadığıdır. Ancak bu yanılgının açık olması ve TPE’nin bu konuda bir şüphesinin bulunmaması gerekir. Şüpheye veya yoruma müsait bir işaret söz konusu ise TPE başvuruyu reddetmemelidir. [16]

Halkı aldatıcılık markanın üzerinde bulunduğu mal veya hizmetin içermediği ürün adlarının bir şekilde marka üzerine çıkarılması şeklinde gerçekleşebileceği gibi markanın çapı, önemi veya sahibi hakkında kapsam itibariyle yanıltıcı nitelik taşıması şeklinde de ortaya çıkabilir. Örneğin, hakiki deri olmayan ürünler üzerine yardımcı unsur olarak konulan “Deri”, doğal kaynaktan değil, arıtılmış suyun doldurularak satıldığı, su markasında yardımcı unsur olarak “Kaynak Suyu” işaretinin olması halkı yanıltıcıdır.

Tescil başvurusunun reddi için, tescili istenen işaretin halkı yanıltacak nitelikte olması yeterlidir. Başvuru sahibinin halkı yanıltma kastı aranmaz.

Devlete Ait Arma, Bayrak ve Diğer Hükümranlık Belirtilerini İçeren Markalar

MarKHK m.7/1-g bendine göre, yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesi’nin 2. Mükerrer 6. Maddesine göre reddedilecek markalar tescil edilemez. Paris Sözleşmesi’nin 2. Mükerrer 6. Maddesine göre, birlik ülkelerine ait arma, bayrak ve diğer hükümranlık belirtilerinin ve bu devletler tarafından kabul edilmiş resmi kontrol ve teminat, işaret ve damgalarının ayrıca diğer armacılık sanatı açısından her çeşit taklitlerin yetkili makamların izni alınmadan marka olarak tescilini red veya iptal etme hususunda üye devletlerle anlaşmışlardır.

Örneğin, davalı adına tescili “KZL-AY /30 ARTEX 0.K” ibareli markanın belirgin bir şekilde KIZILAY’ı çağrıştırması, tescil konusu emtia üzerinde hilal şeklinin kırmızı rengi ve KZL-AY ibaresini gören ortalama algılama düzeyindeki tüketicinin davacı kurumu hatırlayıp bu ürünlerin davacı kuruma ait olduğunu düşüneceği gerekçesiyle tescili reddedilmiştir. [17]

Halka Mal Olmuş Amblem, Nişanları, Tarihi ve Kültürel Değerleri İçeren Markalar

MarKHK m.7/1-h bendine göre Paris Sözleşmesi’nin 2. Mükerrer 6. Maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markalar tescil edilemez.

Örneğin, Atatürk’ü eli çenesinde Kocatepe’de düşünürken gösteren resim, Osmanlı padişahlarına ait tuğralar, Boğaziçi Köprüsü, Süleymaniye Camii’nin resmi[18], Atatürk Orman Çiftliği ve amblemi[19], marka olarak seçilip kullanılamaz. Yargıtay, bu bent kapsamında “Kültürel değerler bakımından halka mal olma” kriterinin Türkiye açısından ilgili olması gerektiği kanaatinde olup, tescili istenen herhangi bir işaretin Türkiye’nin tarihi ve kültürel değerleriyle bir ilgisi yoksa bu kapsamdaki işaretin tescilinde sakınca olmadığını ifade etmektedir.[20]

Tanınmış Markalar

MarKHK m.7/1-ı bendine göre, sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1. Mükerrer 6. Maddesine göre tanınmış markalar tescil edilemez. Bu hüküm uyarınca tanımış markaların ve iltibasa mahal verecek derecede benzerlerinin, aynı veya benzer emtia için tescili yasaktır. Bunların bir başkası adına aynı veya benzer emtia için tescili, tanınmış marka sahibinin iznine bağlıdır.

Bu hükme aykırı olarak tescil yapılması halinde, markanın tescil tarihinden itibaren asgari beş yıl içinde markanın terkini talep edilebilir. Kötü niyetli tescillerde terkin talebi süreye bağlı değildir. Kişinin bilmesi veya bilmesi gerektiği şeyi bilmemesi kötü niyetin varlığını kabul etmek için yeterlidir. Bu hususta kişinin kendine has özelliklerinden kaynaklanan sübjektif unsurlar dikkate alınmaz.

Tanınmış marka statüsünün ne şekilde kazanılacağı hususu belirsizdir. İlgili çevrelerde bununla ilgili olarak çok farklı kriterler önerilmektedir. TPE, kriterleri daha detaylı bir şekilde belirleme yoluna gitmiştir. Bunlar şu şekilde özetlenebilir, i) Markanın tescil ve kullanım süresinin eskiliği, ii) Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam (yurt içi ve yurt dışı tesciller), iii) Markanın üzerinde kullanıldığı ve/veya hizmetin piyasada yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı, iv) Markaya ilişkin reklam, promosyon, diğer tanıtım çalışmaları ve bunların kapsamı, vi) Marka-ürün/hizmet ilişkisi (özdeşleşme, refleks olarak çağrıştırma, kalite ve statü), vii) Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri ve buna karşı marka sahibince yürütülen faaliyetler ve davalar, viii) Markanın güçlü işaret niteliği gibi.

556 sayılı MarKHK m. 7/1-ı hükmü her ne kadar tanınmış markaların tescil edilemeyeceğini belirtip, bu tescil halini mutlak ret sebepleri arasında saymışsa da; Anayasa Mahkemesi 27.05.2015 tarih, 2015/33 E.-2015/50 K. sayılı kararında 556 sayılı MarKHK m. 7/1-ı bendini Anayasa’ya aykırı bularak oybirliğiyle iptaline karar vermiştir. Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı 02.06.2015 tarihli 29374 sayılı Resmi Gazete’de de yayınlanmıştır.

Söz konusu kararın gerekçesinde özetle;

“Anayasa’nın 91. maddesinde düzenlenen kanun hükmünde kararnameler, işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduğundan yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi Anayasa’nın 148. maddesi ile Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Yargısal denetimde kanun hükmünde kararnamenin, öncelikle yetki kanununa sonra da Anayasa’ya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne kadar, Anayasa’nın 148. maddesinde kanun hükmünde kararnamelerin yetki kanunlarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasa’ya biçim ve esas bakımlarından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de Anayasa’ya uygunluk denetiminin kapsamına öncelikle kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununa uygunluğunun denetimi de girer. Çünkü Anayasa’da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içerisinde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, kanun hükmünde kararnameyi Anayasa’ya aykırı duruma getirir.”

“….Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler…”m kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasa’nın “Mülkiyet hakkC başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu; ikinci fıkrasında bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği; üçüncü fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa’nın ikinci kısmının “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenleme yapılması mümkün değildir.

Mülkiyet hakkının konusunu, maddî ve gayrimaddî mallar oluşturmaktadır. Taşınır ve taşınmaz mallar maddî mallar kapsamında iken, fikrî ve sınaî mülkiyet hakları gayrimaddî mallar kapsamında bulunmaktadır. Bir markanın sahibine sağladığı haklar ise “marka hakkı” olarak adlandırılmakta ve marka hakkı, fikrî ve sınaî mülkiyet hakları kapsamında yer almaktadır. Dolayısıyla, itiraz konusu kuralda yer alan markanın tesciline ilişkin düzenleme, mülkiyet hakkının konusunu oluşturan marka hakkıyla ilgili olduğundan kural, Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir.” demiştir.

Dinin Değerleri ve Sembolleri İçeren Markalar

MarKHK m. 7/1-j hükmüne göre, dini değerleri ve sembolleri içeren markaların tescil edilmeleri yasaktır. Bu işaretlerin tescili, bu işaretlerin tahkir edilmesi suretiyle toplumun rencide edilmesi yahut bu işaretler kullanılarak toplumun dini duygularının sömürülmesinin önüne geçilmesi amacı güdülmüştür. Örneğin; Hristiyan azizlerinden birinin, Kabe’nin veya Süleymaniye Camii resminin mal veya hizmetler için kullanılması halkın dini inançlarını sömürebileceği ya da rencide edebileceği düşüncesiyle tescil edilemeyecektir.[21]

Kamu Düzenine ve Genel Ahlaka Aykırı Markalar

MarKHK m. 7/1-k bendine göre, kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar tescil edilemez. Örneğin “Millet” sözcüğü temizlik malzemeleri için, “Mebusan” sözcüğü ise şarap için marka olarak tescil edilemez.[22]

Suça teşvik edici, insan haklarına, demokratik düzene aykırılık ve bölücülük içeren unsurları taşıyan markalar kamu düzenine; aile nizamı ve yerleşik örf ve adetlere aykırı unsur taşıyan markalar da ahlaka aykırı sayılmalıdır.[23]

Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılık, işaretin kendisinden kaynaklanmaktadır. Yoksa işaretin tescili için başvuran kişinin amacına bakılmamaktadır.

Mutlak Red Nedenlerine İlişkin İstisna Düzenlemesi

MarKHK m. 7/2 bendine göre, bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise MarKHK m.7/1- a, c ve d bentlerine göre tescili reddedilemez. Marka tescilinde mutlak red nedenlerinin istisnasını oluşturan bu hükmün uygulanması için bu işaret, belli bir mal ya da hizmetle ilgili olarak yoğun bir reklam kampanyası eşliğinde, uzun süre kullanılmış ve bunun sonucunda en azından o malla ilgili çevrelerde bu işaretin, belli bir işletmenin markası olarak algılanmaya başlanmış olması, uzun süre kullanılması sonucunda anılan işaretin mal ve hizmetin potansiyel alıcıları nezdinde karışıklığa yol açmayacak derecede bilinmesi ve piyasanın da mükerrer markaların varlığına karşın bu durumdan rahatsızlık duymayacağının kanıtlanması gerekir.

Ancak kullanılan genel işaret ne kadar sıradansa, işaretin markaya dönüşmesi de o oranda zor olacaktır. Öte yandan, herkesin kullanımına her ihtimalde açık tutulması gereken işaretlerin dönüşümü mümkün değildir.

MarKHK m. 7/2’ye ilişkin iddia, başvuru esnasında veya başvurunun reddi üzerine gidilen itiraz aşamasında açıkça belirtilmiş olmalıdır. Bu husus TPE tarafından re’sen nazara alınacak hususlardan değildir. Dolayısıyla, taleple sınırlı inceleme yapmak durumunda olan TPE yahut itiraz incelemesi yapan YİDK’nın böyle bir durumun varlığını kendiliğinden dikkate alması söz konusu olamayacaktır. Ayrıca, TPE nezdinden dile getirilmeyen böyle bir iddianın YİDK’da dile getirilmesi ve iddia edilmesi söz konusu olamayacaktır. [24]

KAYNAKÇA

Karahan, Sami; Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları,

Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012

Tekinalp, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, Beta Yayınları, 2002

Poroy/Yasaman; Ticari İşletme Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2001

Arkan, Sabih;Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2010

Yılmaz, Alper Çağrı; Türk Marka Hukuku, Devlet Planlama Teşkilatı, Ankara, 2008

Erdil, Engin; Haksız Rekabet Hukuku, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2012

[1][1] Y.HGK., E. 2003/11-578, K. 2003/703, T. 19.11.2003

[2] Poroy/Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, s. 319

[3] Karahan, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, s.164

[4] Yasaman, Marka, C.I, s. 228

[5] Y.11HD., E.2002/2174, K.2002/5089, T. 23.5.2002

[6] Y.11.HD.,E.2000/4615, K.2000/5298, T.8.6.2000

[7] Karahan, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, s. 164

[8] Arkan, Marka Hukuku,I. 75

[9] Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 370.

[10] HGK, 20.12.2000, E.11-1804/K.1814

[11] Karahan, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, s. 166

[12] Erdil, Haksız Rekabet Hukuku, s. 689

[13] 11 HD. 20.09.2001, E. 4623/K. 6954

[14] Karahan, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, s.167

[15] Karahan, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, s.168

[16] Arkan, Marka, C.1., s.86

[17] Y. 11 HD., E.2009/8279, K.2011/907, T. 31.01.2011

[18] Tekinalp, Fikri Mülkiyet, s.410

[19] Arkan, Marka, C.1, s.91

[20] Y. 11 HD., E. 1999/6187, K. 1999/8216, T. 22.10.1999

[21] Karahan, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, s. 172

[22] Danıştay 12. Dairesi, 21.04.1969, E. 1968/1919, K. 1969/730

[23] Yargıtay 11. HD., 08.02.2000, E.1999/7314, K. 2000/1195

[24] Yargıtay 11. HD., 09.11.2000, E. 6135/ K. 8767