Arabuluculuk ve Zorunlu Arabuluculuk

Arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren; onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımı ile ihtiyari olarak yürütülen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Zorunlu arabuluculuk ise kanunda belirlenen ilgili uyuşmazlıkların çözümünde bir dava ikame edilmek istendiğinde; dava öncesi arabuluculuğa başvurunun zorunlu tutulduğu yani bir dava şartı olan arabuluculuk türüdür. Dava şartı olarak öngörülen zorunlu arabuluculuk hallerinde arabuluculuk görüşmeleri yapılmadan açılan davalar usulden reddedilmektedir.

Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Zorunlu Arabuluculuk

7155 Sayılı Kanun’un 20’inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(Kanun)na eklenen 5/A maddesi uyarınca bazı ticari uyuşmazlıkların yargılamasında arabuluculuk dava şartı olarak getirilmiş olup 01.01.2019 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiştir.

Kanun’un 5/A maddesi uyarınca; Kanun’un 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Bu minvalde bir davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığının tespiti için öncelikle ticari dava niteliğine sahip olup olmadığı ve ticari dava niteliğine sahip olması halinde konusunun belli bir miktar alacak ya da tazminat talebi içerip içermediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun’un 4.maddesinde bir davanın ticari dava sayılıp sayılmamasında esas alınacak kriterler hükme alınmıştır. TTK’nın4. maddesinde belirtilen ve aşağıdaki şekilde sayılan “Mutlak Ticari Davalar”dava şartı arabuluculuk kapsamındadır İlgili hükme göre işbu Kanun’da; Türk Medenî Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545,ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde; bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır. Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları da nispi ticari dava olarak kabul edilmektedir. Nispi ticari davadan söz edebilmek için “her iki tarafında tacir olması” ve uyuşmazlığın “heri ki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması” şarttır. Bu şartlar mevcut ise, yukarıda sayılan mutlak ticari davalardan olmasa dahi, uyuşmazlık ticari dava konusudur ve dava şartı arabuluculuk kapsamındadır.

Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırmalıdır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir. Öte yandan arabuluculuk görüşmeleri tutanak ile kaydolunur. Uyuşmazlık konusu hususlar ile üzerinde anlaşılan veya anlaşılamayan hususların açık, anlaşılır ve ayrı ayrı belirterek son tutanağa yazılması gerekmektedir. Taraflar arabuluculuk görüşmeleri neticesinde anlaşma sağlayamazsa ilgili uyuşmazlığı mahkemeye taşıyabilirler. Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.

İcra takipleri, çekişmesiz yargı işleri, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde arabulucuya başvuru zorunlu değildir. Ancak ödeme veya icra emirlerine yapılan itirazlar neticesinde itirazın iptali davası açmak istenir ise işin niteliği ticari dava niteliğinde ise arabuluculuğa başvuru zorunluluk arz etmektedir.

İrdelenmesi gereken diğer bir husus ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda davaların yığılması (madde110) ve terditli dava talepleri (madde 111) olmalıdır. Davaların yığılması halinde davacı, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini ileri sürdüğünden ve bu taleplerin her biri bağımsız birer dava oluşturduğundan dava şartları her bir talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Arabuluculuğa gidilmesi zorunlu olan taleplerin reddedilmesi gerekirken diğerleri açısından yargılamaya devam olunması gerekmektedir. Davacının, aynı davalıya karşı aralarında hukuki veya ekonomik bir bağlantı bulunan birden fazla talebini aslîlik-fer’ilik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi halinde terditli dava söz konusu olmaktadır. Bu durumda ise taleplerden sadece bir tanesinin zorunlu arabuluculuk kapsamında olması halinde arabuluculuğa başvurulması bir dava şartı olacaktır. Türkiye Barolar Birliği’nin yayınladığı el kitapçığında ise birden fazla talep içeren her halde arabulucuya başvurulması önerilmektedir.

Menfi Tespit Davaları Açısından Zorunlu Arabuluculuğun Değerlendirilmesi

Düzenlemenin yürürlüğe girmesinden itibaren menfi tespit davalarında arabulucuya başvurunun bir dava şartı olup olmaması ciddi tartışmalara yol açmıştır. Öncelikle menfi tespit davasının ne olduğunun tanımlanması gerekmektedir. Menfi tespit davası kısaca borçlunun,borcu ödemeden önce borçlu olmadığının tespiti için açılan davadır. Bir kısım görüş menfi tespit davasının amacının alacağın kaynağının ne olduğunun tespiti olduğunu ve bu dava ticari davadan kaynaklı alacağa yönelik olduğu için zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunu savunmaktaydı. Aynı zamanda tespit davası açan alacaklının arabulucuya başvurması gerekirken borcun olmadığını ispatlamak isteyen borçluya doğrudan dava açma hakkı tanımanın yargılamanın eşitliği ilkesi ile bağdaşmadığı görüşü de mevcuttu.

Bu görüşlere karşılık İİK'nun 72. maddesinde öngörülmüş olan ve icra takibine etkileri de gözetilmek suretiyle ikili bir ayrıma tabi tutulmuş bulunan menfi tespit davalarının, bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları, yani parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları için, dava şartı arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kaldıkları doktrinde savunulmaktaydı.

Nitekim T.C. YARGITAY 19.HUKUK DAİRESİ E. 2020/85 K. 2020/454 13.2.2020 tarihli kararında; “HMK'nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası,konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez.Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir.Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu'nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.” şeklinde hükme bağlamıştır.